A Restituição de Tributos

Diário Indústria e Comércio
06.09.2016

Hospício? Não, o Senador Renan Calheiros elegeu substantivo irreverente, acometido pela febre que vingava durante a célebre deliberação que levou ao impedimento da Presidente da República. Mas de fato são perceptíveis alguns resquícios de insanidade na legislação tributária, projetada, em parte, de outras deliberações do mesmo Parlamento.

O congestionamento de normas de índole fiscal é de tal proporção que se torna impossível dominá-las por completo, levando o intérprete, invariavelmente, mais cedo ou mais tarde, a deslizar, omitindo-se, recolhendo menos do que deveria, pagando a quem não competia, ou extrapolando o produto da quitação.

Mas quem paga mais do que o devido tem direito a reaver o indébito. É o que estabelece o art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN) para as hipóteses de pagamento indevido: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento”.

Há pagamento indevido quando o contribuinte, por descuido ou por compreensível desconhecimento, calcula errado o tributo; mas também quando, embora meticuloso e bem preparado o sujeito passivo, a desatenção ou o despreparo acometam o próprio legislador, o que é mais comum do que se pensa. Se uma instrução normativa ou um decreto, de conteúdo fiscal, contrariarem uma lei ordinária; se esta lei desrespeitar preceito de lei complementar; ou se qualquer um desses atos normativos, regulando tributos, desafiar a Constituição Federal, haverá ilegalidade ou inconstitucionalidade, e, por consequência, indébito passível de restituição.

Surge então o pensamento: mas como proceder? O contribuinte que pagou além do que devia conta com diversos mecanismos para reaver o seu patrimônio, desde o artifício mais ousado, mais ágil, porém muito menos seguro, até o expediente mais conservador, mais lento, contudo absolutamente confiável.

Identificado o recolhimento irregular, há quem oriente, por exemplo, a elaboração de planilha de cálculo do valor pago a mais e, a partir daí, a compensação administrativa direta para, de imediato, e sem a participação de terceiros (Poder Executivo ou Judiciário) iniciar a recuperação dos seus recursos. Trata-se, provavelmente, da postura mais arrojada que o sujeito passivo pode adotar; por tudo, pouco recomendável. Além de atrair a fiscalização, se houver qualquer desacordo do Fisco quanto à interpretação, à subsunção ou aos cálculos do contribuinte, certamente será lavrado auto de infração, com imposição de multa de 20%, 75% ou até 150% dependendo da situação, mais juros e correção monetária, sem falar na provável dificuldade, senão impossibilidade, para obter certidão negativa de débitos (CND).

Outro método seria desencadear um procedimento administrativo, exibindo suas razões de interpretação (fato→norma) e de cálculo, e postulando a restituição do que entender apropriado, quer em espécie (moeda corrente), quer em créditos escriturais para compensar com débitos tributários vincendos. Esta já é uma conduta mais prudente, porém de solução demorada (o Fisco pode levar meses ou até anos para responder), e com reduzida chance de êxito, pois as autoridades administrativas, além de atuarem de maneira vinculada, ou seja, devem aplicar a lei mesmo em situações de aparente ilegitimidade, têm, é natural, propensão fiscalista e arrecadatória.

O administrado pode ainda socorrer-se do Poder Judiciário, contando com três vantagens: (i) imparcialidade, (ii) liberdade/poder para declarar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade e (iii) proeminência das decisões judiciais (autoridade e imutabilidade da coisa julgada).

Mas neste caso também há caminhos alternativos. Para começar, a quase totalidade das demandas tributárias pode ser veiculada ou por ação ordinária ou por ação de mandado de segurança. São dois procedimentos judiciais diferentes, mas no caso em apreço, com resultados (se positivos) equivalentes. Para o contribuinte interessa saber que na ação ordinária, se a decisão final for favorável, ele receberá de volta em dinheiro tudo o que pagou indevidamente nos últimos 5 anos, mais o que vier a recolher indevidamente durante o curso da ação; mas se desfavorável, além de nada receber, terá de pagar verbas de sucumbência, que podem ser bem salgadas. Já na ação de mandado de segurança, se exitosa, os haveres do contribuinte serão parte em dinheiro (o que não é certo, mas possível), parte em créditos (o que é certo) para compensar com débitos tributários a vencer; contudo, se adverso for o resultado final, o contribuinte nada receberá de volta, mas também não será condenado a pagar um real sequer a título de sucumbência.

Além disso, por qualquer dessas duas vias judiciais é possível trilhar ainda ao menos três caminhos diferentes.

Primeiro, pode-se requerer ordem liminar para desde logo deixar de pagar, provisoriamente, o tributo questionado. Se o juiz deferir o pedido, o resultado financeiro é instantâneo, e o contribuinte estará provisoriamente liberado de pagar a obrigação combatida. Mas se o resultado final da ação, depois da sentença e dos diversos recursos possíveis, for contrário, negando e cassando a liminar inicial, o autor da ação será compelido a recolher, de uma só vez, tudo o que deixou de pagar no período que durou o processo (vários anos, com certeza), valor acrescido ainda de multa, juros e atualização monetária.

Segundo, pode o sujeito passivo pleitear ordem liminar para promover o depósito judicial da importância em discussão (na realidade, tecnicamente, a liminar não será para autorizar o depósito, mas para ratificá-lo e para declarar a suspensão provisória da exigibilidade do tributo depositado). Neste caso o contribuinte não terá qualquer vantagem financeira imediata. Em vez de recolher integralmente o tributo, como vinha fazendo antes de ingressar com a ação judicial, recolherá a parte incontroversa (que reconhece como legítima, como efetivamente devida), e depositará em juízo a parcela do tributo em litígio (parte que o contribuinte entende impertinente, ilegal). A vantagem é que, além de o depósito ter o mesmo efeito do pagamento, isto é, o contribuinte será considerado adimplente e poderá obter CND, ao final, se a decisão for procedente, receberá logo em seguida todo o valor depositado, corrigido e remunerado pela SELIC, sem a necessidade de aguardar a fila de precatórios; e se a decisão for contrária, os depósitos serão convertidos em renda do Estado, e o contribuinte não precisará pagar multa, juros ou atualização monetária sobre os valores depositados, nem terá qualquer outra despesa referente ao mesmo processo. Embora seja alternativa muito segura, pode ainda, eventualmente, desencadear algum desconforto, em razão de possível autuação fiscal da Administração para evitar a decadência, e de ocasional necessidade de intervenção do particular para obter CND.

Por último, então, a postura mais conservadora que o contribuinte pode adotar é ingressar com ação judicial questionando as cobranças que entender equivocadas, sem, contudo, postular a concessão de qualquer ordem liminar, mas apenas decisão final de mérito reconhecendo o indébito e determinando a sua integral restituição. Demora, mas é seguro e eficaz.

Desatinos a parte, o importante é cumprir as suas obrigações, mas também estar pronto para exigir o que lhe pertence, com responsabilidade e consciência dos riscos e das vantagens do procedimento a ser adotado.

Alexandre Medeiros Régnier
OAB/PR 24.542
Mestre em Direito pela USP
alexandre@amradvocacia.adv.br